UNIÓN DE HECHO Y LOS DERECHOS SUCESORIOS

UNIÓN DE HECHO Y LOS DERECHOS SUCESORIOS

Introducción:

A la unión de hecho, entendida como aquella unión voluntaria entre un varón y una mujer, libres de impedimentos matrimoniales, que se realiza con la finalidad de cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y que requiere que haya durado por lo menos dos años continuos, para que dé lugar a una sociedad de bienes, régimen patrimonial propio y único de esta unión y que se sujeta al régimen de gananciales en cuanto le sea aplicable, se le han venido reconociendo en los últimos años, una serie de efectos personales y patrimoniales, entre ellos el acceso al derecho a la pensión ante la muerte del conviviente, la posibilidad de adoptar y más recientemente, se le ha otorgado la posibilidad de acceder a derechos sucesorios, situación a la que pueden acceder los convivientes siempre y cuando dicha unión se encuentre vigente, generándose como se verá a continuación, que los artículos 725, 727, 730, 731, 822 a 825 del Código Civil, se apliquen al conviviente supérstite en idéntica forma, que si se tratará del caso de unos cónyuges.

El principio constitucional del pluralismo familiar.

A diferencia de lo que establecía el artículo 5 de la Constitución de 1979, en el que se señalaba que, el Estado protege al matrimonio y a la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación, el artículo 4 de la actual Constitución de 1993, señala, que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven al matrimonio.

De esa manera, es claro que en la Constitución de 1979, lo que se protegía era la familia que surgía del matrimonio, mientras que en nuestra actual Constitución, se protege a la familia, no importando su origen, es así, que podemos hablar del principio del pluralismo familiar, a partir de lo señalado en el artículo 4 de la actual Constitución.

Pero no debemos olvidar que entre una y otra Carta Constitucional (1979 a 1993), entró en vigencia el Código Civil en el año 1984, por lo que este último debe ser interpretado, a partir de los principios de la afectividad y del pluralismo familiar (artículo 4) que se desprende de nuestra Constitución de 1993, en la medida que dicho Código se inspiró en la Constitución de 1979, donde como hemos señalado el Estado solo protegía a la familia de origen matrimonial.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente N° 09332-2006-PA/TC, ya ha reconocido cuatro formas de familias y con ello, el principio de pluralismo familiar, siendo ellas:

La familia matrimonial, es la tesis que consagra la Constitución de 1979, sustentada en el matrimonio y que se desarrolla básicamente en el Código Civil de 1984, sobre la que al respecto el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 6572-2006-AA ha señalado que el: “(…) modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varón era “cabeza de familia” debido a cubrir los gastos familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar”.
La familia que surge de la unión de hecho o extramatrimonial, es la que nace de la unión libre entre personas no matrimoniadas, antes de la Constitución de 1979, esa situación generaba una percepción negativa y de rechazo, considerándose como una forma de vida inmoral. No se le reconocía efectos legales. Es la Constitución de 1979, la que por primera vez a nivel constitucional reconoce a la unión de hecho y en la Constitución de 1993, se mantuvo y goza de protección Constitucional.
Se reconoció el régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto le sea aplicable. Es decir, se reconocieron solo efectos patrimoniales.

La familia monoparental (lineal): Es aquella conformada por uno de los padres con sus hijos, en la medida que una sola persona puede adoptar, estamos frente también a una familia monoparental, o cuando estamos frente a un viudo o una viuda, o divorciado o divorciada con sus hijos.
La familia ensamblada, reconstituida: Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso (unión concubinaria) de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes, de una relación previa. Se basa en una composición diferente. Lo que los ensambla y lo recompone es el afecto. Con su reconocimiento, se presentan una problemática con diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida.

Conceptualización de la unión de hecho.

Respecto del nombre de este fenómeno social, la doctrina no es uniforme y considera una variada gama de términos aplicables, algunos la llaman unión concubinaria, unión marital de hecho, mancebía, unión extra-matrimonial, concubinato notorio, barraganía, concubinato more uxorio, matrimonio informal, matrimonio irregular, matrimonio imperfecto, entre otras.

Algunas conceptualizaciones de la doctrina nos ayudará a entender mejor a la unión de hecho, así:

CORNEJO CHAVEZ (1999) señala: “el concubinato que es aceptado mayormente por la doctrina es el concubinato stricto sensu, es decir, la unión de hecho entre un varón y una mujer que podrían casarse legalmente, pues lo contrario sería inmoral y perjudicaría eventualmente legitimados derechos de terceros”.[1]

PALACIO PIMENTEL (1982) señala es: “Aquella comunidad estable de vida, habitación y bienes entre dos personas de sexo opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tienen la posesión y el título de esposos”.[2]

JEAN CARBONNIER (1961) señala: “Se trata de relaciones sexuales que se manifiestan fuera del matrimonio, si bien presenta ciertos caracteres de estabilidad y duración, diciéndose en tal caso que el varón y la mujer hacen vida marital”.[3]

AGUILAR LLANOS (2010) señala: “El artículo 326 califica la figura del concubinato strictu sensu, aquel que es amparado por la ley otorgándole determinados derechos patrimoniales, (…). Refiere este artículo que “la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer”; Aquí podríamos extraer las condiciones exigidas por el legislador: que se trate de una unión heterosexual, monogámica, estable y libre. Sigue refiriendo el artículo: “libres de impedimentos matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio…”. Aquí las exigencias están dadas: la falta de impedimentos de ambos para contraer matrimonio entre sí y que esta unión persiga fines similares al matrimonio; y por último dice “que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”. Aquí está el plazo legal que consideramos prudente. Recordemos que no son uniones eventuales, sino fijas y permanentes, estables, a lo que habría que agregar que éstas no pueden ser ocultas, sino de conocimiento de todos. Si la pareja vive bajo estas condiciones se habrá dado el concubinato strictu sensu, equiparándose la sociedad de bienes que formen a la sociedad de gananciales que emerge del matrimonio”.[4]

CALDERÓN BELTRAN (2015) señala: “Hablamos de concubinato, unión de hecho o unión estable, para referirnos a aquel tipo de familia originada por la unión monogámica de un varón con una mujer, quienes sin estar casados, hacen vida de casados, con propensión de habitualidad, permanencia y publicidad”.[5]

El Tribunal Constitucional, ha señalado que la unión de hecho es una comunidad que persigue “fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un aparente matrimonio. De lo que se infiere que existen también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, (…) la configuración constitucional de esta unión libre, genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman”.[6]

De esa forma de la revisión de la normativa Constitucional y del Código Civil, de lo expuesto por la doctrina y el Tribunal Constitucional, se puede concluir que la unión de hecho, es aquella unión voluntaria de un varón y una mujer (heterosexual), libres de impedimento matrimonial, con la finalidad de alcanzar y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio (lecho, techo y mesa de público conocimiento), que da lugar a una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable y siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

Reconocimiento de la unión de hecho notarial y judicial.

El reconocimiento de la unión de hecho a nivel notarial.
La Ley Número 29560 que modificó la Ley Número 26662, amplia la competencia notarial en asuntos no contenciosos, permitiendo el reconocimiento de las uniones de hecho en la vía notarial, al respecto CALDERON BELTRAN (2015) señala que: “Esta norma nacida desde la propia iniciativa del notariado, en palabras de sus presentadores, busca un ahorro de tiempo y una agilización de trámites para los miembros de  una unión de hecho, lo cual es evidente, pues permite a los convivientes acceder mediante un trámite notarial simple, a una escritura pública que para ellos cumpla el rol de partida o acta que ponga de manifiesto su estado de convivencia, aliviando también la carga procesal del Poder Judicial, pues antes de publicarse la ley, la única forma en que se podía reconocer al concubinato era a través de un complejo y dilatado proceso judicial”.[7]

La citada  norma establece el procedimiento para obtener el reconocimiento de la unión de hecho a nivel notarial, el mismo sé resume de la siguiente forma: Solicitud de ambos convivientes pidiendo que se reconozca e inscriba en el registro personal su unión de hecho, acompañando los documentos pertinentes que acrediten tal unión por lo menos por dos años de manera continua y dos testigos que da fe de ello, que se encuentran libres de impedimentos matrimoniales y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso, certificado domiciliario, certificado negativo de la unión de hecho.

Este procedimiento notarial requiere del acuerdo entre los convivientes para el reconocimiento de la unión de hecho, por tanto, no es factible dicho reconocimiento de manera unilateral, para ello será necesario recurrir a la vía judicial.

El notario manda a publicar la solicitud, siendo que transcurridos 15 días útiles desde la publicación del último aviso y de no haber oposición, el notario levanta el acta con el reconocimiento de la unión de hecho y pasa los partes al registro personal para su inscripción, de existir oposición el procedimiento notarial se interrumpe y se derivará lo actuado al Juez Especializado de Familia o Mixto como corresponda.

Finalmente si los convivientes desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia, podrán hacerlo en la escritura pública en la cual podrán liquidar el patrimonio social, siendo que dicho reconocimiento de cese de la convivencia se inscribirá en el Registro Personal.

El reconocimiento de la unión de hecho a nivel judicial.

El mismo es tramitado vía proceso de conocimiento, para ello la demanda debe cumplir con los requisitos previstos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, siendo que la misma es interpuesta mayormente, cuando uno de los convivientes decide abandonar al otro o cuando la unión de hecho ha concluido al fallecimiento de uno de los convivientes, en el primer supuesto se hace necesario la adopción de las medidas cautelares, como la anotación de la demanda, para evitar la disposición de los bienes, que puede hacer el conviviente a nombre de quien se encuentran los mismos y en el segundo supuesto, es muy usual que al no existir una sucesión intestada se nombre a un curador procesal, sin perjuicio de solicitarse al demandante señale quienes podrían integrar la misma.

Debe cuidarse de señalarse en la demanda y acreditarse cuando se inició la unión de hecho y cuando culminó, pues la sociedad de bienes necesita la acreditación de que la unión haya durado cuando menos dos años continuos, por otro lado, no olvidemos que aún pese a que el artículo 197 del Código Procesal Civil nos señale que todos los medios probatorios serán evaluados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada al expedir la sentencia, lo cierto, es que podemos tener el inconveniente de encontrarnos con algún magistrado, que pueda señalarnos que conforme al segundo párrafo del artículo 326 del Código Civil, la posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita, por tanto, no está demás que se recurra a la documentación, que acredite que los convivientes compartieron el mismo domicilio, el mismo lecho y la misma mesa, para lo cual entre otros medios de prueba escrita, nos ayudará el registro documentado del domicilio consignado en el Registro Nacional de Estado Civil –RENIEC, la matrícula realizada por el conviviente en el Colegio de los hijos, el registro ante alguna aseguradora, los recibos de servicios públicos consignando el domicilio, son en todo caso, elementos más contundentes que fotografías o declaraciones testimoniales, siendo que al final todos los medios probatorios serán evaluados por el Juez en forma conjunta.

No olvidemos aunque parezca obvio, que la unión de hecho debe ser mantenida entre un varón y una mujer, por tanto, dicho extremo debe contar con medio probatorio que así lo acredite, pero más importante todavía resulta acreditar el hecho que los convivientes están libres de impedimento matrimonial, muchos se limitan a acreditar que ambos eran solteros, pero los impedimentos matrimoniales absolutos, relativos y especiales consagrados en los artículos 241 a 243 del Código Civil, se refieren también a la edad de los convivientes, no adolecer de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituye peligro para la prole, no padecer de enfermedad crónica mental, el vínculo de parentesco, el haber sido condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente, el raptor con la raptada o la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta, tutor o curador con el menor o el incapaz y la situación de la viuda o  el viudo.

Finalmente las sentencias emitidas en los procesos de reconocimiento de la unión de hecho a nivel judicial, son sentencias declarativas de derechos y sus efectos retroactivos.

Derechos por reconocer a la unión de hecho.

Estado civil:
La unión de hecho debería generar el establecimiento de un nuevo estado civil, el de conviviente y con ello un nuevo tipo de parentesco, lo que en el Derecho Canónico se denomina como derecho de cuasiafinidad.

Un primer avance al respecto, se estableció con la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar cuando se señalaba en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-97-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 26260, que: “A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzca entre: a) Cónyuge, b) Ex cónyuge, c) Convivientes, d) Exconvivientes, e) Ascendientes, f) Descendientes, g) Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, h) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, i) Quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia; j) Uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho”.

Con la incorporación de este último inciso, que se realizó mediante el artículo 1° de la Ley N° 29282 del 27 de diciembre del año 2008, se reconocía la posibilidad de que se produzca violencia familiar (física y/o psicológica), entre uno de los convivientes y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su conviviente y con ello el reconocimiento de un nuevo estado civil, el de conviviente y un nuevo tipo de parentesco.

La reafirmación de lo indicado por la derogada Ley N° 26260 modificada por la Ley N° 29282, se ha realizado cuando la vigente Ley N° 30364 del 23 de noviembre del 2015, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, indica en el inciso b) del artículo 7, que son sujetos de protección de la referida Ley, los miembros del grupo familiar, entendiéndose como tales, a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Los alimentos durante la unión de hecho:

Otro derecho que aún no recibe reconocimiento legal, es la posibilidad de solicitarse alimentos entre convivientes durante la vigencia de dicha convivencia, porque lo que se ha previsto en el artículo 326 del Código Civil, es que cuando la unión de hecho termina por una decisión unilateral, el Juez pueda conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos.

AGUILAR LLANOS, indica al respecto: “En el caso peruano, los alimentos sólo surgen como derecho cuando los concubinos ya no viven juntos, pues uno de ellos decide abandonar al otro. Esta circunstancia obviamente, de ampararse como se ha amparado pretende cubrir el estado de necesidad aparecido por el rompimiento de la unión de hecho. Sin embargo, también debería ampararse cuando aún mantienen vida en común y el deudor incumple con su obligación, ello con mayor razón por la misma naturaleza de los alimentos”.[8]

En la Sentencia emitida el 6 de noviembre del 2007, en el Expediente Número 06572-2006-PA/TC, al respecto el Tribunal Constitucional señaló: “22. De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia (art. 326 CC). Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución. 23. En suma, debe enfatizarse, que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, es muy común que se dé el caso en donde uno de ellos se ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el ámbito laboral, mientras que la pareja, se desarrollará en el espacio profesional, cumpliendo la tarea de brindar los medios económicos que sustenten la vida en comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asistencia mutua”.

Derechos reconocidos a la unión de hecho.

Consideramos que a las familias originadas de la unión de hecho, también deberían reconocérseles todos los efectos personales y patrimoniales que generan las familias que surgen del matrimonio, con la única distinción que para acceder a los mismos, estaría configurada en su acreditación, de forma tal que los casados tendrían derecho a exigir los efectos en forma inmediata, dada la acreditación de su condición de casados, con su partida de matrimonio y los convivientes, en forma mediata, es decir, previo reconocimiento de la convivencia mediante procedimiento judicial o notarial.

En la búsqueda de reconocerle los mismos efectos personales y patrimoniales, a las familias que surgen de la unión de hecho, el legislador vía modificaciones al Código Civil, en los últimos años ha otorgado derechos y deberes sucesorios y la posibilidad de poder adoptar a los convivientes, ya antes en vía jurisprudencial, los convivientes supérstites habían obtenido derecho a la pensión ante la muerte de su conviviente por parte de la Oficina de Normalización Previsional, accediendo al mismo derecho de aquellos convivientes supérstite ante el Sistema Privado de Pensiones, esto pese a que tanto el artículo 53 del Decreto Ley 19990 y en los artículos 32 y 33 del Decreto Ley 20530, no se había previsto tal derecho para el conviviente supérstite, así se desprende por citar algunas de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, las que corresponden al Expediente Número 9708-2006-PA-TC[9] del 11 de enero del 2007 y la del Expediente Número 6572-2006-PA/TC[10] del 6 de noviembre del 2007.

El adoptante puede ser también los convivientes:

Mediante la Ley N° 30311 publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 18 de marzo del 2015, se modificó el artículo 378 del Código Civil, en ella se señaló: que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, debía concurrir su voluntad con el asentimiento del otro conviviente, lo que quedó reafirmado cuando en el artículo 382 del Código Civil,[11] se señaló expresamente la posibilidad de la adopción por parte de los convivientes.

Por otro lado, al modificarse los artículos 2 y 5 de la Ley 26981, Ley de procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono, también se estableció la posibilidad de ser adoptados por los convivientes, los niños y adolescentes declarados en tal situación.

La citada norma legal, indica que la calidad de convivientes se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

Derechos sucesorios en la unión de hecho:

Por otro lado, mediante la Ley N° 30007 publicada el 17 de abril del 2013, en el Diario Oficial El Peruano, se modificó el artículo 326 del Código Civil, por el cual se indicó que las uniones de hecho, que reúnan las condiciones previstas en dicho artículo (voluntaria, entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, finalidades y deberes semejantes al matrimonio, que haya durado por lo menos dos años continuos), produce, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 822 a  825 del citado Código se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.

CALDERÓN BELTRÁN (2015), ha señalado: “(…) la promulgación de la Ley 30007, constituye un auténtico acto de justicia para las uniones estables, para aquellos concubinos que han compartido una convivencia estable y duradera en modo semejante al matrimonio y que legalmente se encontraban desprotegidos ante la muerte de su compañero convivencial, era pues un acto de injusticia para este tipo de familias, la indiferencia que existía en el ordenamiento jurídico a la muerte de uno de los integrantes de la unión de hecho, más aún cuando es común, que él o la conviviente supérstite haya sido quien acompañó, cuidó y asistió en vida al causante, haya sido quien formó parte de la vida familiar del causante, viéndose desprotegida a la muerte de éste, pues al no ostentar la calidad de heredera forzosa, eran excluidos de la sucesión del que fuera su pareja convivencial (…)”. [12]

Se ha establecido en el artículo 2° de la Ley N° 30007, que además de la exigencia de que la unión de hecho reúna los requisitos del artículo 326 del Código Civil, que esta unión debe encontrarse vigente al momento de fallecimiento de cualquiera de sus miembros, nos preguntamos ¿qué debemos entender por dicho supuesto previsto en la norma como requisito?, que el reconocimiento de los derechos sucesorios, sólo es factible para los casos de convivientes que sigan compartiendo al fallecimiento, el mismo techo, lecho y mesa o también deben ser considerados aquellos casos, en que existió previó al fallecimiento por parte del causante un abandono injustificado y se contaba con reconocimiento de la unión de hecho (notarial o judicial) vigente, consideramos que por el espíritu de la norma, debe contemplarse también ha dicho supuesto para el reconocimiento de los derechos sucesorios al o a la conviviente sobreviviente, para que realmente la Comunidad y el Estado cumpla con el deber de protección de la familia.

Situación distinta sería si no contaban con una declaración judicial o notarial, en cuyo caso de conformidad con el artículo 3 de la Ley N° 30007, el integrante de la unión de hecho sobreviviente tendría que solicitar el reconocimiento en la vía judicial, siempre claro está si la unión de hecho a la fecha de fallecimiento del causante se encontraba vigente.

Herederos forzosos:

AUGUSTO FERRERO (1999), indica que: “Se les denomina así no porque esté obligados a recoger la herencia, pues el heredero puede libremente aceptar o renunciar a ella. Se les llama también herederos reservatarios, en vista de que la ley reserva para ellos una parte intangible del patrimonio del causante. También son conocidos con el nombre de legitimarios, pues la parte intangible que les está reservada se denomina legítima. Asimismo, se les denomina herederos necesarios, pues necesariamente heredan. Estos herederos se dividen en dos clases: en aquellos que tienen como legítima las dos terceras partes de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge, y en aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia, como es el caso de los ascendientes”.[13]

Ahora bien, el artículo 5 de la Ley N° 30007 modificó el artículo 724 del Código Civil, por el cual ahora se considera dentro de los herederos forzosos o legitimarios o necesarios: a los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, al cónyuge o, en su caso, al integrante sobreviviente de la unión de hecho.

Tercio de libre disposición:

 AUGUSTO FERRERO (1999) al respecto señala que: “Las cuotas de legitima y de libre disposición se nutren del mismo concepto: el patrimonio hereditario existente  al momento de la apertura de la sucesión. Por ello, más que instituciones complementarias, son excluyentes, en el sentido de que en la misma porción que crece la primera, disminuye la segunda, y viceversa”.[14]

El artículo 725 del Código Civil debe entenderse con la modificatoria realizada por la Ley N° 30007 al artículo 326 del Código Civil, que el que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge o conviviente (herederos forzosos), puede disponer libremente de manera testamentaria solamente hasta del tercio de sus bienes, lo que se denomina cuota de libre disposición.

LOHMANN LUCA DE TENA al respecto indica: “(…) lo máximo que el causante puede dejar a terceros (por donación o por legado) es un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados”.[15]

Libre disposición de la totalidad de bienes:

El artículo 727 del Código Civil, debe entenderse ahora que si el cónyuge o conviviente no tiene herederos forzosos (descendientes o cónyuge o conviviente o padres u otros ascendientes), puede disponer por testamento como mejor le parezca de la totalidad de sus bienes y ello por cuanto no existe legítima.

LOHMANN LUCA DE TENA (2007) al respecto indica que: “No habiendo legítima, el testador puede disponer de todos sus bienes (rectius de todo su patrimonio) libremente a título de legado o de herencia (con la salvedad establecida en el artículo 771),[16] designando como herederos o legatarios a quien desee; por los parientes que no tienen la categoría de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o solo en favor de algunos familiares y no de otros”.[17]

AUGUSTO FERRERO (1999) señala que: “(…) quien tiene la libre disposición de todos sus bienes puede nombrar uno o varios herederos voluntarios. Empero, en ese caso, la parte que les toque a éstos en conjunto no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia (artículo 771). Es la figura que se conoce con el nombre de cuarta falcidia, (…). A diferencia de la legítima, sobre esta parte de la herencia sí se pueden establecer condiciones, plazos, cargos y sustituciones, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 733[18] (…)”.[19]

Legítima de conviviente:

Ahora el artículo 730 del Código Civil, debe aplicarse no sólo al cónyuge a favor de quien se reconoce la legítima, sino también a favor del conviviente, en el primer supuesto, ello es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales al cónyuge proveniente de la liquidación de dicha sociedad y en el segundo caso, ello es independiente del derecho que le corresponde al conviviente proveniente de la liquidación de la sociedad de bienes, ello en tanto que se trata de dos derechos diferentes por su procedencia y su naturaleza jurídica, uno referido a las gananciales artículo 323 y 326 del Código Civil respectivamente y la legítima conforme al artículo 723 del citado Código.

En esa misma línea de pensamiento LOHMANN LUCA DE TENA (2007) señala en relación al artículo 730 del Código Civil, que: “Esta regla tiene el claro propósito de reafirmación o precisión, si se puede decir así, para recalcar la independencia de dos derechos diferentes (…)”[20], formula que según refiere AUGUSTO FERRERO (1999): “(…) ha sido recogida del sistema alemán (…)”.[21]

Sobre el concepto de legítima, FERNÁNDEZ ARCE (2003) señala que: “es pars hereditatis y que es impuesta por la ley al testador. No está dentro del ámbito de la voluntad privada como la cuota de libre disposición. Por tanto, no se puede privar de este derecho a los herederos forzosos así como tampoco gravarla, ni imponerle modalidades ni disponer la sustitución porque esto sólo es posible, si la institución de herederos forzosos fuera establecida por voluntad de aquél”.[22]

Derecho de habitación vitalicia del conviviente supérstite:

El artículo 731 del Código Civil reconoce ahora el derecho de habitación vitalicio no sólo para el cónyuge supérstite, sino también a favor del conviviente supérstite, cuando concurriendo con otros herederos, resulta que su derecho por concepto de legítima y gananciales no alcanzan el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar convivencial, dicho conviviente puede optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa, en este supuesto los otros herederos no podrán partirla, ni dividirla, ni venderla hasta que se extinga el derecho de habitación, por muerte del conviviente sobreviviente, renuncia al derecho de habitación, se case o ingrese a otra unión de hecho.

AUGUSTO FERRERO (1999), al respecto indica que: “Este derecho le otorga al habitador la condición de usufructuario, significando ello que la transmisión a los demás herederos es en nuda propiedad. La nuda propiedad implica que el propietario no disfruta el dominio (…). (…) pensamos que el derecho de habitación es un derecho iure successionis, es decir, a título hereditario. No obstante, es pars bonorum (derecho independiente a la herencia)”.[23]

Este derecho de habitación recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales.

La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos.

En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del conviviente sobreviviente.

Mientras esté afectado por los derechos de habitación, la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar.

CALDERÓN BELTRÁN (2015) indica que este derecho: “(…) tiene como razón de ser el establecer una protección especial a éste, permitiéndole acceder a un derecho adicional además de los que le son concedidos por su condición de heredero forzoso, en efecto, se protege al compañero sobreviviente de la aspiración o codicia de los herederos con los que concurre a la herencia, quienes muchas veces exigen la partición o subasta de todos los bienes del causante, incluyéndose al hogar conyugal, habitado por el cónyuge supérstite o en nuestro caso al hogar convivencial, habitado por el concubino sobreviviente, dejándose a este último en el desamparo, el fin de la norma (…) es evitar estos actos de arbitrariedad, haciendo estéril cualquier pedido de división o partición que pretendan instaurar los herederos del causante sobre el que fuera el hogar conyugal o tratándose de uniones estables, sobre el que fuera el hogar convivencial”,[24] en similar sentido expresa FERNÁNDEZ ARCE que el derecho de habitación: “Tiene fines asistenciales. Va dirigido a proteger a las familias de menores recursos económicos”.[25]

Derecho de usufructo del conviviente supérstite:

En el mismo supuesto del artículo 731 del Código Civil, es decir, cuando el conviviente supérstite, concurre con otros herederos y su derecho por concepto de legítima y gananciales no alcanzan el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar convivencial y no está en situación que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructo. Si se extingue el arrendamiento, el conviviente sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731 del Código Civil.

El maestro FERRERO COSTA (2007), nos indica que: “Este beneficio puede ser excesivo y está ligado a la falta de límite en cuanto al valor del inmueble. En efecto, puede darse el caso de un inmueble de mucho valor cuyo mantenimiento requiera también de muchos gastos. De ser así, resultaría más injusto aunque el cónyuge (ahora también el conviviente) perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la habitación”.[26]

Coincidimos con CALDERÓN BELTRÁN (2015) cuando señala que: “el fin de la norma no sería otro que establecer un resguardo para el compañero sobreviviente necesitado, a fin de evitar que caiga en el desamparo”,[27] es decir, en palabras de FERNÁNDEZ ARCE (2003): “cumple una función económica de protección familiar”,[28] quien a su vez nos señala que son requisitos para la constitución del derecho de habitación: “a. Muerte de uno de los cónyuges. (…) b. Pluralidad de sucesores. (…) c. Que el acervo sucesorio esté integrado al menos por un inmueble habitable. (…) d. Es necesario que el inmueble haya constituido el hogar conyugal al tiempo de la apertura de la sucesión. (…) e. Que el cónyuge sobreviviente no pueda adjudicarse en propiedad ese bien inmueble por no cubrir su valor la suma de su legítima y de sus gananciales, como le autoriza el Art. 323 del Código Civil. (…) f. Que la viuda quiera optar por el ejercicio de este derecho que la ley le reconoce de modo personalísimo, temporal y gratuito”.[29]

Mientras esté afectado por los derechos usufructo, la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar, pero solo en cuanto a la inalienabilidad e inembargabilidad y no en lo referente a trasmisibilidad y ello por cuanto el derecho de habitación  y de usufructo en su caso, es personalísimo y se extingue con la muerte.

Si el conviviente sobreviviente contrae matrimonio, ingresa a una nueva unión de hecho o muere o renuncia al derecho de usufructo este se extingue, quedando expedita la partición del bien.

Concurrencia del conviviente con descendientes:

El artículo 822 del Código Civil indica que el cónyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante (nietos, bisnietos y tataranietos), en este último caso habrá que contar cada uno de los troncos familiares de donde descienden, siendo que heredaran una parte igual a la de un hijo, por ello este derecho antiguamente se le llamaba hijuela, este supuesto ahora se extiende al caso del conviviente supérstite, no interesa  si los hijos que concurren con el cónyuge o conviviente supérstite son sus hijos o no, esta norma corresponde ser concordada con el artículo 816 del Código Civil, que establece los órdenes sucesorios, cuando en su parte final indica que el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho conforme a la modificatoria realizada por el artículo 7 de la Ley 30007, también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes, es decir, los hijos y demás descendientes o padres y demás ascendientes.

Opción de usufructo del conviviente:

De conformidad con el artículo 823 del Código Civil, ahora en el caso de que el cónyuge o el conviviente supérstite concurra con los hijos o con otros descendientes del causante, pueden optar por continuar siendo heredero o heredera y por lo tanto realizar la división y partición de los bienes y derechos de la herencia o elegir por el usufructo de la tercera parte de la herencia, en este último caso los otros sucesores, se quedan con la propiedad de todo el patrimonio, pero no podrán partir o dividir hasta que se extinga el derecho de usufructo, salvo que hubiere obtenido los derechos de habitación vitalicia previsto en el artículo 731 o de usufructo del hogar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 732 del Código Civil.

En la medida que como hemos señalado se trata de dos derechos distintos, la legitima y el de los gananciales (matrimonio) y sociedad de bienes (unión de hecho), la opción antes indicada no perjudica, ni implica renunciar a estos últimos derechos.

FERRERO COSTA (2007) se pregunta: “Cuando el cónyuge (ahora también el conviviente) opta por el usufructo, ¿se le considera heredero? Creemos (…) que no, pues al no recibir todos los derechos y obligaciones de la herencia sino solo el derecho de usufructo sobre todos y cada uno de los bienes de la misma, no resulta ser un sucesor a título universal. (…) el heredero será titular de la nuda propiedad, con la carga del usufructo. Y es que el usufructuario no sucede ni en los bienes ni en la persona, pues respecto a los primeros lo hace en un solo derecho de los mismos: el usufructo, y en relación a la segunda, lo hace en una situación jurídica distinta de ella. Al optar por el usufructo, (…) el cónyuge (reiteramos ahora también el conviviente) se encuentra con los descendientes del de cujus en una comunión incidental de goce, coexistiendo sobre los bienes hereditarios dos derechos desiguales de goce”.[30]

Concurrencia del conviviente con ascendientes:

Igual como sucede cuando el cónyuge o conviviente supérstite, concurre con los hijos o con otros descendientes, cuando concurre con los padres o con otros ascendientes del causante, estos heredan una parte igual a la de uno de ellos indica el artículo 824 del Código Civil.

El maestro FERRERO COSTA (2007), critica la citada norma pues: “(…) no encontramos lógico ni equitativo que cuando el cónyuge concurra con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuando más lejano es el parentesco de los ascendientes con el causante, menor debería ser la participación que les corresponda cuando concurran con el cónyuge (o con el conviviente), (…) El legislador ha optado por lo contrario”.[31] Esto ocurre, porque a diferencia del tratamiento del supuesto en el cual el cónyuge o conviviente concurre con los descendientes, estos heredan por estirpes (troncos familiares), en el caso de concurrencia con los ascendientes estos heredan por cabeza.

Sucesión exclusiva del conviviente:

Por último, si al abrirse la sucesión del causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a heredar, la herencia corresponde al cónyuge sobreviviente, indica el artículo 825 del Código Civil, siendo que esta norma ahora le es aplicable también al caso del conviviente sobreviviente, excluyendo a todos los parientes del cuarto (hermanos del causante), quinto (tíos y sobrinos del causante) y sexto grado (sobrinos nietos, tíos abuelos y primos del causante) en línea colateral del causante, es decir, el cónyuge o el conviviente sobreviviente, hereda todo el patrimonio del causante.

FERRERO COSTA (2007) señala que esta norma es inútil, pues: “No hace sino recalcar que el cónyuge excluye a los parientes colaterales, lo cual se desprende claramente del orden sucesorio que establece el artículo 816”.[32]



[1] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, página 74.

[2] PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Elementos del Derecho Civil Peruano, Tercera Edición, Lima, Sesator, 1982, página 387.

[3] CARBONNIER, Jean. Derecho Civil, Tomo I, Volumen II, Editorial Barcelona, 1961, página 81.

[4] LLANOS AGUILAR, Benjamín. La familia en el Código Civil Peruano, Ediciones Legales, Lima, 2010, página 434.

[5] CALDERON BELTRÁN, Javier Edmundo. Uniones de hecho. Efectos patrimoniales, personales, derechos sucesorios y su inscripción registral, Escuela de Negocios Cromeo S.A.C., Arequipa, Perú, Mayo 2015, página 30.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional, expedida en el Expediente Número 06572-2006-PA/TC, del 06 de noviembre del 2007, fundamento 21.

[7] CALDERON BELTRÁN, Javier Edmundo. Ob. Cit, página 171.

[8] LLANOS AGUILAR, Benjamín. Ob. Cit., página 436.

[9] Fundamento 6.  “Tanto la norma del artículo 5 de la Constitución como el artículo 326 del Código Civil, el reconocimiento de Unión de Hecho da a lugar la comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero además la pareja se comportan como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio y en el caso presente, el que fuera Mario Cama Miranda era la persona quien tenía a su cargo el mantenimiento del hogar y al fallecimiento de él, las declaraciones jurisdiccionales de Unión de Hecho y única heredera se ha establecido que doña Luz Sofía Baca Soto ha adquirido todos los derechos que como cónyuge le corresponde y la declaración de la Unión de Hecho sustituye a la Partida de Matrimonio; en tal razón le corresponde la pensión de viudez, además de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensión”.

[10] Fundamento 36. “En definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viudez”.

[11] DIAZ CAÑOTE, Miguel Angel. En: Jurídica N° 478, Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano, 23 de octubre del 2013, página 14. “(…) con anterioridad, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la consulta realizada en el Exp. N° 518-2010-Arequipa el 8/07/2010, había aprobado la inaplicación del artículo 382 del CC, que (prohibía) la adopción a más de una persona, salvo el caso de los cónyuges, por colisionar con el artículo 4 de la Constitución Política. Indica además que de no amparar  la adopción solicitada por los convivientes (…) se permitiría la continuación de la situación de incertidumbre de la adolescente por adoptar, vulnerándose su protección que la Constitución proclama, su derecho a vivir y formar parte de una familia, siendo que, además los convivientes, la adolescente por adoptar y los otros hijos de los convivientes forman una familia. (…) En ese mismo sentido, la referida Sala (…) al resolver la consulta realizada en el Exp. N° 901-2012-Del Santa, el 5/06/2012, aprobó la inaplicación del inc. 3 del artículo 378 y 382 del CC y el inc. a) del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, que exigía la obligatoriedad de poseer vínculo matrimonial a efectos de solicitar judicialmente la adopción”.

[12] CALDERÓN BELTRÁN, Javier Edmundo. Ob. Cit. Página 180.

[13] FERRERO, Augusto. Manual de Derecho Sucesiones, Talleres Gráficos de Laser Graf Alvarado, 1999, página 17.

[14] FERRERO, Augusto. Ob.cit., página 232.

[15] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Código Civil comentado, Tomo IV, Derecho de Sucesiones, Editorial Gaceta Jurídica, Agosto 2007, página 227.

[16]  Artículo 771 del Código Civil indica que: “Si el testador que tiene la libre disposición de sus bienes instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aquellos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario”.

[17] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ob.cit., página 227.

[18] Artículo 733 del Código Civil indica que: “El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los artículo 731 y 732, salvo en los referidos casos”.

[19]  FERRERO, Augusto. Ob.cit., página 242.

[20] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ob.cit., página 233.

[21] FERRERO, Augusto. Ob.cit., página 242.

[22] FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo I, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año 2003, Lima, Perú, página 42.

[23] FERRERO, Augusto. Ob.cit., páginas 256-257.

[24] CALDERÓN BELTRÁN, Javier Edmundo. Ob. Cit., página 188.

[25] FERNÁNDEZ ARCE, César, Ob.cit., página 43.

[26] FERRERO COSTA, Augusto. Código Civil comentado, Tomo IV, Derecho de Sucesiones, Editorial Gaceta Jurídica, Agosto 2007, página 239.

[27] CALDERÓN BELTRÁN, Javier Edmundo. Ob.cit, página 191.192.

[28] FERNÁNDEZ ARCE, César, Ob.cit., Tomo II página 579.

[29] FERNÁNDEZ ARCE, César, Ob.cit., Tomo II página 583 a 585.

[30] FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit., página 433.

[31] FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. página 436.

[32] FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. página 437.

POR: MIGUEL ÁNGEL DIAZ CAÑOTE. Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de Pedagogía y Doctorado en Derecho en dicha Universidad, así como, ha realizado estudios de especialización en Derecho Laboral en la Universidad de Jaén – España Introducción: A la unión de hecho, entendida